Tomás Mesquita e Ana Carolina Corrêa
Em 04 de outubro de 2023, a Procuradora-Geral Adjunta do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ), Lisa Monaco, proferiu um discurso em Washington, DC, sobre novas medidas a serem adotadas pelo Departamento no contexto de atividades empresariais no país e no exterior. Os três principais temas do anúncio foram (i) os esforços de governança corporativa relacionados à segurança nacional; (ii) ferramentas para penalizar más condutas e incentivar a boa conduta empresarial; e (iii) a nova política de promoção ao reporte voluntário, a Safe Harbor Policy (Política de Safe Harbor).
Em relação a essa última medida, e com o objetivo de trazer inovação à já debatida temática dos reportes voluntários, a nova Política de Safe Harbor traz especial atenção às operações de fusões e aquisições. A intenção do DOJ não é desencorajar empresas que possuam programas de compliance eficazes de adquirir legalmente empresas com programas ineficazes. Ao contrário, a tentativa é a de incentivar a divulgação oportuna de más condutas identificadas durante o processo de fusão e aquisição, especialmente no momento da realização de due diligence de pré-aquisição.
Assim, empresas (i) que divulguem imediata e voluntariamente a má conduta identificada durante o processo de due diligence dentro do período previsto, (ii) que cooperem com a investigação subsequente, e (iii) que se envolvam na reparação e restituição, receberão o benefício de não-persecução. Para se qualificarem, as empresas deverão divulgar a má conduta identificada no prazo de seis meses a partir da data da conclusão da operação, independentemente se a conduta foi identificada antes ou após a aquisição. Além disso, as empresas terão um ano a partir da data da conclusão da operação para remediar totalmente a má conduta.
Ainda, a má conduta divulgada conforme a Política de Safe Harbor não afetará qualquer análise de reincidência, ou seja, a má conduta divulgada não será considerada em futuras análises de reincidência, pelo DOJ, de eventuais violações cometidas pela empresa adquirente.
Monaco ressaltou, contudo, que a nova política somente será aplicada em relação às condutas identificadas em transações e aquisições de boa-fé, e em condições de concorrência. Não será aplicada, todavia, à má conduta que já tenha se tornado pública ou que seja de conhecimento do DOJ, ou, ainda, que, devido à sua natureza e/ou às operações envolvidas, já tivesse sido objeto de obrigatoriedade de reporte.
Com a nova política, fica clara a valorização da realização de due diligence reputacional de pré-aquisição, bem como do papel do Compliance nas operações de fusão e aquisição. O objetivo é que as empresas que invistam em programas de compliance sólidos e eficazes não sejam penalizadas por adquirirem empresas que, no momento da operação, não seguiam os mesmos padrões de seus adquirentes.
É importante estar atento, também, aos elementos-chave da nova política, como (i) os prazos estabelecidos, que são curtos se se considerar uma possível identificação de ilícitos somente no momento de integração da nova operação, e (ii) a cooperação plena e efetiva da empresa adquirente, fundamental para a elucidação dos fatos, a eventual identificação de indivíduos responsáveis e a reparação de danos.
Por fim, é importante que as empresas procedam com cautela quando o assunto seja riscos de compliance no contexto de fusões e aquisições. Deve-se realizar due diligence completa com base nos potenciais riscos da operação, o mercado em que a empresa adquirida atua e as jurisdições eventualmente implicadas. Como a Procuradora-Geral Adjunta afirmou, é importante que o Compliance tenha um “lugar de destaque na mesa de negócios”.
O presente artigo possui finalidade meramente informativa e sem caráter de aconselhamento jurídico. As informações contidas neste artigo não devem ser utilizadas ou aplicadas indistintamente a fatos ou circunstâncias concretas sem consulta prévia a um advogado. As opiniões contidas neste artigo são as expressadas pelo(s) respectivo(s) autor(es) e podem não necessariamente refletir a opinião do escritório ou dos clientes do escritório; e estão sujeitas a alteração sem ulterior notificação
