Carolina Furquim e Leonardo Attie
Em 15 de setembro de 2022, o Department of Justice (DOJ) emitiu novo memorando em que anunciou uma série de diretrizes que deverá nortear a atuação do DOJ no combate a crimes corporativos, mesmo dia em que a Procuradora-Geral Adjunta do DOJ, Lisa Monaco, proferiu discurso na New York University sobre o mesmo tema. O anúncio focou em cinco principais diretrizes, quais sejam: (i) responsabilização de pessoas físicas; (ii) reincidência e empresas com histórico de condutas ilegais; (iii) auto reporte voluntário; (iv) transparência e supervisão de monitores independentes; e (v) cultura de integridade e incentivos financeiros como instrumento para promoção de compliance e prevenção de comportamento indevido, incluindo mecanismos como: políticas de compensação e recuperação de ativos (“clawback”).
Monaco deixou claro que a prioridade número um do DOJ é e continua sendo a responsabilização de pessoas físicas, independente do cargo que ocupam dentro de suas organizações. Um dos principais entraves que o DOJ enfrenta atualmente nesse quesito é a dificuldade de obter acesso a informações relevantes com rapidez. De acordo com Monaco, tratando-se de reporte de potenciais infrações, a velocidade é essencial, e especialmente quando se trata da responsabilização de indivíduos. Logo, o atraso indevido ou intencional na produção de informações ou documentos, principalmente daqueles que demonstrem culpa individual, resultará na redução ou negação de crédito por cooperação para a empresa.
Outro ponto abordado por Monaco foi como o histórico civil, criminal e regulatório de condutas ilícitas praticadas por uma empresa será levado em consideração como um todo para definição de uma resolução apropriada para investigações em andamento. Monaco notou que a importância desse tópico se deu uma vez que entre 10% e 20% das grandes resoluções envolvendo empresas envolvem reincidentes. Assim, a gravidade de uma sanção poderá ser agravada perante o DOJ se a resolução anterior, envolvendo a pessoa jurídica ou seus executivos, tenha sido recente. Já resoluções criminais com mais de 10 anos e acordos civis ou regulatórios de mais de 5 anos serão considerados menos relevantes. Por outro lado, resoluções criminais nos Estados Unidos e condutas ilícitas envolvendo os mesmos indivíduos ou gerências serão consideradas mais relevantes para fins da análise de histórico. Monaco notou que o DOJ não tratará como reincidentes empresas com histórico comprovado de integridade que venham a adquirir empresas com histórico de problemas em compliance, desde que esses problemas sejam pronta e adequadamente endereçados após a aquisição. Finalmente, quanto a esse ponto, Monaco deixou claro que empresas não podem presumir direito a um NPA ou DPA, especialmente quando possuem um histórico de condutas ilegais.
Monaco também pontuou a importância que o DOJ confere à realização de auto reporte voluntário pelas empresas. Nesse sentido, o objetivo do departamento é expandir suas políticas para premiar empresas que realizam o auto reporte para todo o DOJ, não apenas as divisões de antitruste, FCPA e segurança nacional. Assim, pela primeira vez, todas as divisões do DOJ que processam crimes corporativos terão programas para incentivar o auto reporte voluntário. Além disso, Monaco anunciou a existência de princípios comuns a todos esses programas, incluindo o seguinte: na ausência de fatores agravantes, o DOJ não irá buscar um guilty plea quando a empresa realizar o auto reporte voluntário, cooperar com as investigações e remediar a conduta indevida. Além disso, o DOJ não requisitará a contratação de um monitor independente, se, à época da resolução, essa empresa tiver implementado e testado um programa de compliance efetivo.
Com relação à nomeação e supervisão de monitores independentes, Monaco endereçou solicitações por mais transparência. Nesse sentido, o DOJ anunciou que divulgará novas diretrizes para seus procuradores sobre como identificar a necessidade de nomeação de monitores independentes, incluindo diretrizes sobre como supervisionar o trabalho de monitores para que, dentre outros, verificar que o monitor está executando suas tarefas dentro do escopo e orçamento definidos. Além disso, toda seleção de monitores independentes será realizada de acordo com um processo de seleção documentado.
Monaco citou também a importância de promover a cultura de integridade de uma empresa, especialmente por meio de contemplação de seus valores em suas políticas de compensação e recuperação de ativos. Monaco afirmou que o DOJ recompensará empresas com programas de compensação que incentivem o compliance corporativo através de mecanismos como a redução salarial de executivos envolvidos em atos lesivos e recuperação de ativos resultantes dessa conduta. Até o final do ano, a divisão criminal do DOJ irá divulgar mais diretrizes sobre o tema.
Além dos tópicos citados acima, o memorando emitido pelo DOJ também destacou o comprometimento do Departamento em continuar sendo transparente com relação às ações e investigações que conduz, isso inclui, por exemplo, continuar publicando acordos celebrados pelo Departamento (exceto em casos excepcionais). O objetivo é alinhar as expectativas de empresas e indivíduos sobre o que podem esperar do DOJ e como isso pode, em troca, encorajar empresas a adotarem programas de compliance robustos, a se auto reportarem para o Departamento ao identificarem evidências de condutas indevidas e a cooperarem integralmente com o DOJ.
O memorando menciona, ainda, como o uso de dispositivos eletrônicos pessoais e aplicativos de troca de mensagens, especialmente aquelas efêmeras ou criptografadas, apresentam um desafio adicional para que empresas possam monitorar adequadamente a ocorrência de condutas indevidas e reter dados relevantes. O DOJ deixou claro que a forma como uma empresa opta por regular o tópico internamente, através de políticas e procedimentos próprios, será considerada para avaliar a efetividade de um programa de compliance, e até mesmo o nível de cooperação de uma empresa ao ser capaz de preservar dados nessas circunstâncias.
Durante um evento realizado também em setembro de 2022, o Procurador-Geral Adjunto do DOJ, Marshall Miller, trouxe mais detalhes acerca de alguns dos assuntos tratados por Monaco. O procurador defende o incentivo a práticas ligadas ao sistema de compensação, como o “executive clawback”, utilizado por empresas para que indivíduos devolvam a quantia adquirida por meio de atos ilícitos junto ao pagamento de multa. Contudo, o enfoque em sistemas de compensação não deve ser voltado apenas para punir os funcionários que apresentem um mau comportamento, mas também deve envolver a recompensa àqueles que estão comprometidos em promover integridade.
Miller identificou o auto reporte como o fator mais importante para que uma empresa evite as guilty pleas ou indiciamentos. Isso porque, em sua visão, as empresas que proativamente reportem seus problemas internos terão mais sucesso e o seus processos seguirão de uma forma mais clara e previsível.
Por fim, Miller disse que a matemática, nesses casos, é fácil: o auto reporte voluntário, a cooperação e a remediação podem poupar uma empresa centenas de milhões de dólares e acabar com suas chances de ser indiciada por completo.
Para mais informações, acesse a íntegra do memorando em: https://www.justice.gov/opa/speech/file/1535301/download.
Para mais informações, acesse a íntegra do discurso proferido por Lisa Monaco em: https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-delivers-remarks-corporate-criminal-enforcement
Para mais informações, acesse a íntegra do discurso proferido por Marshall Miller em: https://www.justice.gov/opa/speech/principal-associate-deputy-attorney-general-marshall-miller-delivers-live-keynote-address.
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